In agio omgezette schuld telt mee voor 10%-criterium

Hof Den Haag heeft uitspraak moeten doen in een verwijzingszaak over de fiscale regeling
met betrekking tot het lucratief belang. Deze regeling ziet op bepaalde houders van
aandelen, vorderingen of andere rechten. Daarbij moeten de aandelen:

• 
  

  zijn achtergesteld bij andere soorten aandelen, terwijl het totale geplaatste kapitaal
  van de achtergestelde aandelen minder dan 10% bedraagt van het totale geplaatste aandelenkapitaal
  van de bv (10%-criterium); of

  
  


• 
  

  een preferentie hebben van minstens 15% dividend per jaar.

  
  

Vangnetbepaling Het regime van de lucratieve belangen kent daarnaast nog een soort vangnetbepaling.
Op grond van deze bepaling kunnen rechten ook kwalificeren als lucratieve belangen
als zij economisch overeenkomen met aandelen. De Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2023:557) heeft geoordeeld dat het 10%-criterium nog steeds geldt als de vangnetbepaling van
toepassing is. Hof Den Haag moet in de verwijzingszaak toetsen of een pakket certificaten
in gewone aandelen betrekking heeft op minder dan 10% van het totaal geplaatste aandelenkapitaal.
De gewone aandelen zijn namelijk achtergesteld bij de andere aandelen, die cumulatief
preferent zijn.

Geen verlies uit lucratief belang Een belangrijk geschilpunt in deze zaak is of de agiostorting op de gewone aandelen
meetelt voor het berekenen van het gestorte kapitaal op deze aandelen. De certificaathouder
meent dat de agiostorting niet meetelt. Maar het hof constateert dat het agio op de
gewone aandelen is ontstaan uit de omzetting van een kredietfaciliteit in een gewoon
aandeel. Bij de waardering van zo’n agiostorting moet men volgens het hof uitgaan
van de nominale waarde van de omgezette schuld. Mede door deze agiostorting is het
geplaatste kapitaal op de achtergestelde aandelen zo hoog, dat de certificaathouder
niet voldoet aan het 10%-criterium. Daardoor is geen sprake van een lucratief belang
en kan de certificaathouder geen verlies uit lucratief belang aftrekken.

Bron: gerechtshof Den Haag 27-03-2024 (gepubl. 29-04-2024).