Borg staan voor bv met negatief vermogen is onzakelijk

Een dga en zijn holding zijn in 2004 gezamenlijk eigenaar geworden van een pand met
een woon- en kantoorgedeelte. De dga is voor 66,7% eigenaar, terwijl de holding voor
33,3% eigenaar is. De bank heeft een recht van hypotheek op het pand gekregen. De
dga staat bovendien borg voor de holding tot een maximaal bedrag van € 230.000. Eind
2007 gaat de dga een tweede borgstelling aan, nu ten behoeve van zijn holding en haar
dochtervennootschap. Het maximumbedrag van de tweede borgstelling is € 259.500. Wanneer
de bank de dga als borg aanspreekt, wil hij zijn regresvordering op de holding en
de dochtervennootschap afwaarderen. Volgens de inspecteur is de afwaardering niet
fiscaal aftrekbaar, omdat de tweede borgstelling onzakelijk is. De dga start daarop
een beroepsprocedure.

Borgstelling vanuit aandeelhoudersmotieven De Belastingdienst maakt voor Hof Den Haag aannemelijk dat een derde de tweede borgstelling
niet was aangegaan zonder daarvoor een winstafhankelijke vergoeding te vragen. Het
hof vindt daarbij van bijzonder belang dat op het moment van het aangaan van de tweede
borgstelling het eigen vermogen van de dochtervennootschap negatief was. Bovendien
is de tweede borgstelling niet vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. De dga,
de holding en de dochtervennootschap zijn evenmin een borgstellingsvergoeding overeengekomen.
Er zijn in het geheel geen zekerheden gesteld. Verder geldt de aansprakelijkstelling
voor oude en nieuwe schulden, waarbij geen einddatum is overeengekomen. De oneindigheid
van de borgstelling en de onbepaaldheid van de schuldensituatie brengen mee dat geen
zakelijke, winstonafhankelijke borgstellingsvergoeding is te berekenen. Het hof concludeert
dat de dga de tweede borgstelling vanuit aandeelhoudersmotieven is aangegaan. Daarom
mag hij de regresvordering niet ten laste van zijn belastbaar inkomen afwaarderen.

Bron: Hof Den Haag 10-07-2024 (gepubl. 30-09-2024).